Auch beim Fremdvergleich (hier Mietvertrag mit der Ehefrau) kommt es nicht auf die (nicht notwendige) Schriftform des Vertrages an. Dies ist unter keinem rechtlichen Aspekt denkbar, ein derartiges verselbständigtes Tatbestandsmerkmal ist § 4 IV EStG und dem vorzunehmenden Fremdvergleich fremd.
BVerfG, 2 BvR 172/24
Anschließend hob der BFH die Entscheidung des Finanzgerichts auf und verwies die Sache zurück, da sie noch nicht spruchreif war. Das Finanzgericht muss nunmehr erneut einen Fremdvergleich durchführen.
Und es wurde festgestellt, dass die Zahlung von Nebenkosten keine mietvertragliche Hauptpflicht sei. Der Umstand, dass auch eine unübliche Vereinbarung hierüber nicht schriftlich fixiert wurde, ist unerheblich. Dies gelte sogar, trotzdem die Ehefrau erhebliche Beträge auf das Geschäftskonto des Mieters als Einlage geleistet habe.
Auch sei unerheblich, dass der Mieter das Objekt auch seiner Tochter zu privaten Wohnzwecken zur Verfügung stellte. Dies ist keine Frage des Fremdvergleichs für den Betriebsausgabenabzug, sondern würde als Nutzungsentnahme zu einem entsprechenden anteiligen Abzugsverbot nach § 12 Nr.1 EstG führen.
BFH, VIII R 23/23
