Das Verwaltungsgericht in Hamburg hat in einem Verfahren des
einstweiligen Rechtsschutzes entschieden, dass die Flächenbegrenzung des
Einzelhandels auf bis zu 800 m² in der neuen SARS-CoV-2-Eindämmungsverordnung
der Freien und Hansestadt Hamburg keine Anwendung findet. Die Antragstellerin begehrte
die Feststellung, dass sie der entsprechenden Schließungsverfügung bei einer
Fläche von über 800 m² nicht folgen müsse bzw. die eingeräumte Möglichkeit der
Reduzierung der Fläche auf 800 m² nicht vornehmen muss.
Dieser Antrag stellt keine Umgehung des grundsätzlich
vorgesehenen Normenkontrollverfahren dar, gegen dessen Einführung sich der
Hamburger Gesetzgeber bewusst entschieden hat. Es geht hier nicht abstrakt um
die Klärung der Gültigkeit der Verordnung, es geht darum, ob die
Antragstellerin ihren Betrieb auch bei einer Verkaufsfläche von über 800 m²
aufrechterhalten darf. Dieser Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz hatte
Erfolg.
In diesem Verfahren kommt es zu einer vorläufigen Regelung
eines Rechtsverhältnisses. Eine Vorwegnahme der Hauptsache soll grundsätzlich nicht
erfolgen. Da die Verordnung zeitlich begrenzt gilt, erfolgt eine solche
Vorwegnahme hier natürlich. Zur
Gewährung effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 IV GG ist dies aber möglich.
Dies setzt große Erfolgsaussichten, also eine weit überwiegende
Wahrscheinlichkeit eines Erfolgs in der Hauptsache, sowie schwere und
unzumutbare, nachträglich nicht mehr zu beseitigen Nachteile im Falle des
Abwartens bis zur Entscheidung des Hauptsacheverfahrens voraus.
Das Gericht bezieht sich zur Begründung der Entscheidung
wesentlich auf Art. 12 I GG, also die Freiheit der Berufsausübung. Dieses Recht
gilt übrigens auch für juristische Personen, also Kapitalgesellschaften.
Der Eingriff in den Gewerbebetrieb ist nicht gerechtfertigt. Auch wenn Berufsausübungsbeschränkungen durch vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls legitimiert werden können, müssen Eingriffszweck und Eingriffsintensität aber in einem angemessenen Verhältnis stehen (BVerfG 1 BvL 3/07). Dies ist vorliegend aber nicht gegeben. Die reine Größe (bis zu 800 m²) ist nicht ausreichend differenziert genug, die Unterscheidung ist nicht geeignet und erforderlich, die mit ihr verfolgten Zwecke umzusetzen.
Aufgrund der tatbestandlichen Vorgabe von § 28 I IfSG ist
ein solches Einschreiten nur dann gerechtfertigt, sofern es zur Verhinderung
der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist. Es ist eine strenge
Verhältnismäßigkeitsprüfung vorzunehmen.
Auch wenn die Maßnahmen der Regierung gerichtlich nur
eingeschränkt überprüfbar sind, muss jedoch das Ermessen richtig ausgeübt
werden. Und dies ist vorliegend nicht der Fall. Die entsprechende
Schutzvorschriften, die in der Verordnung vorgesehen sind, können auch in
großflächigen Einzelhandelsgeschäften beachtet werden. Die Möglichkeit der
physischen Distanz ist dort sogar teilweise besser möglich.
Soweit die Stadt Hamburg meint, sie verfolge mittelbar
infektionsschutzrechtliche Zwecke, da von großflächigen Einzelhandelsbetrieben
eine hohe Anziehungskraft ausgeht, ist dies Beurteilung fehlerhaft. Eine
Differenzierung allein nach der Verkaufsfläche ist ungeeignet, auch nur
mittelbar diesen Schutz zu gewährleisten.
Für die Annahme, dass von großflächigen
Einzelhandelsgeschäften eine hohe Anziehungskraft mit entsprechend hohem Kundenverkehr
ausgeht, liegen keine gesicherten Erkenntnisse und keine Tatsachenbasis vor.
Die Anziehungskraft geht vielmehr unabhängig von der Größe der Verkaufsfläche
aus. Der Stadt Hamburg hätten andere Maßnahmen (beispielsweise zeitliche
Begrenzung der Öffnung, Sortimentsbeschränkungen) zur Verfügung gestanden. Auch
geht genauso eine große Anziehungskraft von attraktiven, nah beieinander
liegenden kleinen Verkaufsstellen aus, eine messbare Steigerung des
Besucherverkehrs durch großflächige Betriebe ist nicht erkennbar.
Letztendlich kann von der Verkaufsfläche auch nicht auf die
Anzahl der Kunden geschlossen werden. Auch das angebotene Sortiment bestimmt
den Platzbedarf.
Um die Infektionsgefahr zu reduzieren, die durch eine große
Zahl von Menschen in den Innenstädten ausgeht, sind mildere Mittel vorhanden.
Die Durchsetzung des geforderten Mindestabstands von 1,5 m ist hierbei von
Priorität. Auch käme die Pflicht zum Tragen einer Mund-/Nasenbedeckung im öffentlichen
Raum in Betracht.
Letztendlich verstößt die entsprechende Regelung auch gegen
den allgemeinen Gleichheitssatz aus Art. 3 I GG. Die Größe stellt kein
geeignetes Differenzkriterium dar.
Die hohen Umsatzeinbußen, die bei Beschränkung auf 800 m²
drohen, stellen schwere und unzumutbare wirtschaftliche Nachteile für die
Antragstellerin dar.
VG Hamburg, 3 E 1675/20